O entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da licitude da gravação de conversa telefônica quando realizada por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro. Mas, será que é lícita a prova obtida dessa forma quando o autor da ação não participa da conversa gravada? É ilegal juntar ao processo, como meio de prova, um CD que contém gravação da conversa mantida entre uma testemunha e o proprietário da empresa reclamada?
Essas foram as questões levantadas pelo juiz convocado Alexandre Wagner de Morais Albuquerque ao julgar o recurso de um trabalhador que não se conformava com o indeferimento da prova. Para o magistrado, não houve ilegalidade, já que a gravação da conversa telefônica foi realizada por um dos interlocutores, sem participação de terceiros na sua captação.
No caso, o ex-empregado alegou que, após o encerramento do contrato de trabalho, o ex-empregador passou a dar más referências em relação à competência dele, principalmente devido à ação trabalhista que moveu contra a empresa, dificultando a sua recolocação no mercado de trabalho. Segundo alegou, esses fatos foram parcialmente confirmados pela única testemunha ouvida no processo. Entretanto, o juiz sentenciante indeferiu a juntada do CD que continha a gravação da conversa mantida entre a testemunha e o proprietário da ré, ao fundamento de que, pela lei brasileira, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, exceto, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
De acordo com o juiz sentenciante, um dos requisitos para aceitação desse meio de prova é que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (artigo 2º, II Lei 9.296/96), devendo a interceptação ser o único meio de prova disponível (artigo 2º, III Lei 9.296/96) e ser determinada por autorização judicial (artigo 3º, Lei 9.296/96). E, no caso, ele concluiu que, como estão ausentes esses requisitos, a interceptação é ilegal, bem como as provas dela derivadas. Isso porque, como destacou, a gravação não foi feita pelo autor como um dos interlocutores, mas por uma terceira pessoa e, portanto, no seu entender, é prova ilícita, não podendo ser anexada ao processo.